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副标题

法智研究
法智论坛
诉讼指南
法智专著

08-09

2023

近日,受台风“杜苏芮”影响,全国各地不断发生极端强降雨导致不少地方出现了洪涝灾害,据国家金融监督管理总局消息,截至8月6日10时,河北、北京、黑龙江等16个受灾地区的保险机构收到保险报案18.91万件,估损金额62.41亿元。目前已赔付案件5.06万件,赔付金额2.64亿元。随之而来的就是一系列的后续灾后重建工作,快递被暴雨泡毁赔不赔,谁来赔?车被洪水冲走后可以全赔吗?房屋漏水检修由谁负责?...

07-22

2023

2023年7月21日下午,陕西法智律师事务所“法智大讲堂”在四楼会议室如期举行,本次讲座以《流金岁月、地产沉浮——回望西安楼市23年暨案例分享》为主题,由赵笑玉律师主讲,参加培训学习的人员为该所的中青年律师及实习律师。01法智讲堂此次培训主要是以西安市城市的发展为线索,通过90年代西安市房地产的布局、21世纪西安市房地产的延伸发展、全国知名品牌开发商陆续进入西安市房地产、近十年西安市房地产...

06-02

2023

2023年6月2日下午,陕西法智律师事务所“法智大讲堂”在四楼会议室如期举行,本次讲座以《看古城建筑、话地产开发——房地产开发全过程》为主题,由赵笑玉律师主讲,参加培训学习的人员为该所的中青年律师及实习律师。     此次培训主要围绕房地产获地(投资人独舞)、设计(五方主体悉数登场)、建筑施工、交付使用、物业维护五方面进行了讲授,多维度、全方面的对房地产开发全过程进行了深入透彻地实...

04-12

2023

裁判要旨       行政诉讼法所规定的利害关系指的是公法上的利害关系,并不包括反射利益和私法上的权利。而利害关系的判断是“以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益),作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。也即提起行政诉讼的前提是原告的主观公权利受到行政行为的损害,而非私法上的...

02-08

2023

商业风险是指在商品交易过程中,由于各种难以或者无法预料的、无法控制的因素作用,使民事主体的实际收益与预计的收益发生背离,因而有蒙受经济损失的机会或可能性。情势变更制度指的是合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,导致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同的法律制度。《民法典》第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当...

01-13

2023

在朋友圈售卖烟花爆竹,不管有无销售许可证都涉嫌违法,一旦所销售的烟花爆竹出现问题,售卖方、转发者均要承担相关法律责任。售卖烟花爆竹需要取得什么资质?根据《烟花爆竹安全管理条例》的相关规定,售卖烟花爆竹必须办理烟花爆竹经营(零售)许可证,取得相应许可证后方可进行销售。烟花爆竹的经营分为批发和零售,从事烟花爆竹批发的企业和零售经营者的经营布点,还应当经安全生产监督管理部门审批。法律依据:《烟花爆...

07-04

2022

前几天一篇药物“致癌”文章大点击量的转发,这两天又来了个“问题疫苗”,因为涉及全民健康问题,而民众对专业问题的辨别能力又有限,所以这两次事件都引起了全民恐慌。我在想两次事件如此沸沸扬扬,有中国医药行业需要严控、治理的问题,也有幕后想操纵打击、诋毁中国医药行业? 再次也希望媒体多一些正面宣传,还民众一个心安。关于长春长生的疫苗不合格事件在社交网络里炸开了锅,也赶到风口浪尖上。 反馈出企业惰性思...

07-04

2022

一、绝对多数控制权:2/3 《公司法》第四十三条规定: 股东会会议作出修改公司章程,增加或者减少注册资本,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 《公司法》第一百二十一条规定: 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 二、绝对控制权:...

07-04

2022

一、分公司属于《民诉法》《行政处罚法》中规定的其他组织,可以作为行政处罚当事人的法律规定。1、按照《行政处罚法》第三条:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”说明能够作为行政处罚当事人的有三种:公民、法人或者其他组织,他们有违反行政法规的行为的时候,行政机关可以依据相关法律法规给予行政处罚。...

07-04

2022

人生就像滚雪球,重要的是发现很湿的雪和很长的路。待到潮水退去,才知道谁在裸泳。——沃伦·巴菲特发展的时代,谁主沉浮?美帝依旧自愿充当世界警察,国际秩序依照“丛林法则”弱肉强食。政治经济文化冲突不断,投资国际化处处是陷阱。全球治理秩序欠缺;凯恩斯曾说:“长期我们都死了。”为了解决资金难题,各央行大量印钞,零利率与负利率频现,结合老龄化未来总需求下降,通货膨胀等导致“今天的钱比明天的钱更值钱”。...

01-30

2019

文章作者 / 李宇 律师陕西法智律师事务所管委会副主任金融与证券业务部部长    2019年1月28日,中国证券监督管理委员会以〔2019〕2号公告发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》,并自公布之日起施行。1月30日,证监会发布了《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》、《科创板上市公司持续监管办法(试行)》公开征求意见稿广泛征求各界意见,意见反馈截止时间为2...

04-28

2024

一、 OEM产品概念OEM的汉语意思是"原始委托生产",基本含义是定牌生产合作,俗称"代工"。OEM,就是品牌生产者不直接生产产品,而是利用自己掌握的"关键的核心技术"负责设计和开发新产品,控制销售"渠道",而生产能力有限,甚至连生产线、厂房都没有,为了增加产量和销量,为了降低上新生产线的风险,甚至为了赢得市场时间,通过合同订购的方式委托其他同类产品厂家生产,所订产品低价买断,并直接贴上自己...

11-30

2023

作为基于商业活动的需要而产生的一种灵活持股的变通方式,股权代持也被称为委托持股、隐名出资或假名出资,是指实际出资人(隐名股东)与他人(名义股东)约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。隐名股东不被记载于股东名册、公司章程、工商管理登记文件中,形式上不具有股东身份,而显名股东形式上是公司股东,但其没有向公司履行出资(或认缴出资)义务,缺乏成为股东的实质要件。不但...

11-28

2023

一、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的,应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款法律问题:建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的,应以何种标准计算折价补偿款?裁判观点:建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后,发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定...

10-12

2023

医疗机构所承担的法律责任类型,除了常见的民事、刑事责任外,我国也出台了相关行政法律法规对医疗机构的行为进行严格监管。本期法智论坛,笔者将就医疗机构须承担行政责任的行为进行列举,医疗机构在日常经营过程中应尽量规范自身行为,只有合法、合规运营,才能保证机构的良性健康发展。一、行政责任定义及责任类型1.定义行政法律责任是行政法律关系主体由于违反行政法律义务构成行政违法而应当依法承担的否定性法律后果...

10-10

2023

医疗机构的刑事责任,主要是指医疗机构在开展医疗活动的过程中,实施了违反现行法律、法规,不遵守诊疗规程、未尽到应尽义务,造成损害后果,涉嫌违法犯罪所承担的法律责任。其在主观上表现为具有获取利益的目的,客观则上直接侵害了不特定人的生命健康权,但本质上是对我国公共卫生管理秩序及市场经济秩序的侵犯。本期法智论坛将从医疗事故罪、非法行医罪、器官移植相关犯罪对医疗机构的刑事责任进行浅析。一、医疗事故罪《...

10-09

2023

医疗机构的民事责任,主要指医疗机构及医务人员在实施医疗行为的过程中因过错造成患者人身权、财产权、隐私权及其他的损害,所应承担的以损害赔偿为主的民事侵权责任。我国《民法典》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律法规对此均有着明确规定。本期法智论坛,将从受侵犯权益类型、归责原则、举证责任三个方面对医疗机构民事责任进行浅析。一、医疗机构民事...

09-30

2023

“背靠背”条款在建设工程施工合同中十分普遍,是总包方转移工程款支付压力的常见方式。总包方在建设工程施工合同中设置“背靠背”条款限制分包付款时,通常会约定以收到发包方支付的工程款作为向分包方付款的前提。但因该类条款自身法律效力及付款条件是否成就等问题的认定在司法实践过程中仍存在争议,故而“背靠背”条款在实践中所引发的纠纷也较为多见,仍待法律法规予以进一步的明确及细化。何为“背靠背”条款?01“...

09-25

2023

近年来,医疗纠纷争议一直受到社会各界的广泛关注,国家也出台了《民法典》侵权责任编、《医师法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规,对医疗纠纷争议及监管等方面进行了规范。作为医疗机构,更需要对经营过程中的风险及合规管理给予重视。医疗机构经营常见风险类型及合规管理一、医疗损害风险及合规管理(一)民事责任风险1.风险分析医疗机构...

09-06

2023

上期法智论坛房地产与建设工程板块,笔者阐述了司法实践中“背靠背”条款生效后,总包方付款条件成就的认定与举证责任的分配问题。本期笔者将分别从总包方与分包方的视角,就建设工程施工分包合同签订过程中“背靠背”条款所涉风险防范问题作以解析。总包方视角01一、在建设工程分包合同中约定“背靠背”条款时,总包方应明确作出类似“总包方的付款义务以发包方(业主)付款为前提,若发包方未按合同约定按时向总包方支付...

09-04

2023

上期法智论坛房地产与建设工程板块,笔者解析了“背靠背”条款在司法实践中,被认定为有效或无效的案例。本期笔者以司法实践中“背靠背”条款被认定为有效的主流观点为视角,阐述“背靠背”条款中,分包方所主张的付款条件成就的认定与举证责任的分配问题。付款条件是否成就的认定01一、付款条件是否成就的认定在发包方(业主)未向总包方支付工程款时,“背靠背”条款中所附条件成就,“背靠背”条款生效。但是,在此情况...

08-30

2023

上期法智论坛房地产与建设工程板块,笔者就建设工程施工领域常见的“背靠背”条款进行了探析,介绍了“背靠背”条款的定义、性质及效力问题。本期笔者将检索“背靠背”条款在司法实践中,被认定为有效或无效的案例与大家分享。有效说案例01一、最高人民法院(2021)最高法民申1286号最高人民法院认为:根据《劳务分包合同》约定,富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延,鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方...

08-09

2023

近日,受台风“杜苏芮”影响,全国各地不断发生极端强降雨导致不少地方出现了洪涝灾害,据国家金融监督管理总局消息,截至8月6日10时,河北、北京、黑龙江等16个受灾地区的保险机构收到保险报案18.91万件,估损金额62.41亿元。目前已赔付案件5.06万件,赔付金额2.64亿元。随之而来的就是一系列的后续灾后重建工作,快递被暴雨泡毁赔不赔,谁来赔?车被洪水冲走后可以全赔吗?房屋漏水检修由谁负责?...

07-28

2023

PART  01建设工程施工合同无效概述     民事合同效力的认定是一种定性问题,是法官与律师等职业共同体办理民事合同案件首要考量的共同点。目前,为了促进交易安全,立法的宗旨对合同无效的情形越来越少,《民法典》规定民事合同无效情形为:1.违反法律、行政法规的强制性效力性规定;2.违背公序良俗民事法律行为;3.虚假的意思表示实施的民事法律行为;4.无民事行为能力人实施的民事法律行为;5.恶意...

07-18

2023

对于短视频创作者来说添加背景音乐有助于烘托气氛、渲染情绪不过值得注意的是短视频创作要有“边界”一不留神就会踩了背景音乐侵权这个“坑”  基本案情      “你笑起来真好看,像春天的花一样……”音乐作品《你笑起来真好看》因歌词朗朗上口、旋律轻松,被大众传唱,在国内斩获不少奖项,且该首歌曲被演绎成多个版本。     2022年6月20日,北京某文化发展公司(以下简称“文化公司”)作为《你笑起来...

05-13

2023

误区一:不提供对己不利的证据材料可提高再审率       再审申请人提供的证据材料不全是再审审查经常面临的问题。如合同纠纷案件中存在多份相关合同时,再审申请人只提供原审中提交的部分合同,或者提供缺页的合同文本。有时,这出于当事人或代理人的疏忽,但更多地是出于如下心态:       让法官在审查时只看到对己有利的证据材料或部分内容,以达到裁定再审目的。且不说,对方当事人可能提供完整的证据材料,...

05-04

2023

      甲公司与乙公司签订房屋租赁合同,甲公司是出租方,乙公司是承租方。甲公司在合同上加盖公司印章,并有法定代表人签字,乙公司未加盖公章,仅有法定代表人丙的签字。后因乙公司未支付租金,甲公司将乙公司和丙诉至法院,乙公司答辩称丙未经公司授权签订租赁合同,乙公司未加盖公章,不应承担付款责任。丙答辩称其是职务行为,个人不应承担付款责任,该案应如何认定责任主体?        该案应由乙公司承...

04-26

2023

股权投资估值调整的合意必须清晰地约定于合同中,否则不予认定—山东华立投资有限公司与新加坡某公司股权转让合同纠纷上诉案【最高人民法院发布第二批涉“一带一路”建设典型案例】案例要旨:股权投资估值调整协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。股东之间为适应现代市场经济高度融资需求有权自治约定股权投资估值调整的内容,但股权投资估值调整的合意必须清晰地约定于合同中。已完全履行...

04-20

2023

      案外人与被执行人签订房屋买卖合同后,为规避国家税费,约定五年后办理房屋过户手续。后因被执行人与债权人发生纠纷,法院对房屋进行查封。案外人提出执行异议之诉,主张其与被执行人在法院查封案涉房屋之前已签订合法有效的买卖合同,其已经支付全部购房款并占有,非因买受人自身原因未办理过户登记,依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,请求排除法院对房...

04-19

2023

忘记付尾款,定金能否退还?不能。消费者在网络提交订单后,合同即成立。合同成立后,消费者的义务为按时付款。若消费者在支付定金后未能支付尾款,即未能履行付款义务,会导致合同无法履行,构成违约,无权请求返还定金。法条链接:《中华人民共和国民法典》第四百九十一条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约...

06-20

2024

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动,该单位或个人即为挂靠人,也为实际施工人,被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系,挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质,被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。挂靠人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制,只是包工头带领一帮民工干活的临...

06-18

2024

民法典第七百三十四条第二款规定,租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。该条款首次在法律层面确定了承租人的优先承租权,对于保护承租人的权利及促进社会居住稳定具有重要的意义。正确界定优先承租权及把握其适用要件,是司法实践中准确适用承租人优先承租权条款的关键。01涉优先承租权纠纷案件的审理难点民法典实施后,优先承租权由意定权利上升为法定权利。作为民法典的新规,关于优先承租权的规定仅...

05-28

2024

新修订的《公司法》(2023年第二次修订,下称新《公司法》)将于2024年7月1日起施行。新《公司法》无论是在体例上,还是在公司资本制度、公司治理制度、股东出资责任与权益保护等方面均有较大变化。其中,从现行《公司法》规定股东自主约定认缴出资期限,到新《公司法》明确五年实缴,这一制度调整引发了高度关注。现聚焦新《公司法》注册资本制度,梳理形成14个相关实务问答,供参考:1. 认缴的出资额要在成...

05-31

2024

一、法律规定中华人民共和国民法典第五百七十八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。《最高人民法院关...

07-04

2022

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》已于2011年8月29日由最高人民法院审判委员会第1527次会议通过,现予公布,自2011年9月26日起施行。 二○一一年九月九日 法释〔2011〕22号最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)(2011年8月29日最高人民法院审判委员会第1527次会议通过) 为正确适用《中华人民共和国企业破...

07-04

2022

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》已于2011年6月20日由最高人民法院审判委员会第1524次会议、2011年7月11日由最高人民检察院第十一届检察委员会第63次会议通过,现予公布,自2011年9月1日起施行。 二○一一年八月一日 法释〔2011〕19号最高人民法院  最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问...

07-04

2022

《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》已于2011年5月9日由最高人民法院审判委员会第1522次会议通过,现予公布,自2011年9月5日起施行。 二○一一年八月七日 法释〔2011〕20号最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定(2011年5月9日最高人民法院审判委员会第1522次会议通过) 为正确审理涉及农村集体土地的行政案件,根据《中华人民共和国...

07-04

2022

最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定 《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》已于2010年8月16日由最高人民法院审判委员会第1492次会议通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。 二○一一年九月七日 法释〔2011〕21号最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定(2010年8月16日最高人民法院审判委员会第1492次会议通过) 为进一步规范...

07-04

2022

为社会贫弱者伸张正义实现法律公正  自西周以来,历代的思想家、历朝的法律都在为大同世界特别是维护社会的“谋闭而不兴,盗乱而不作,外户而不闭,闭也使民无讼”之和谐安定有序状态而探索。在中国古代先哲的眼中,“不争”、“无讼”即理想之和谐社会状态,国家也只有保持和谐、均衡、公正的秩序,才能均调天下、和乐人民、国家强盛、人民富裕。  历史发展至今日,广大民众仍然期望无诉无争,安乐祥和。然而,现实社会...

07-04

2022

我国未成年人监护中的问题与改进措施                                           作者:雷西萍 陕西法智律师事务所主任随着多起儿童受害新闻的出现,未成年人监护问题不得不被人们重新审视。未成年人的监护问题无外乎无人履行监护职责与监护职责履行不到位。前者,例如,父母死亡,其他近亲属亦无人愿意履行或者无力监护职责的情况。后者如一些忙于工作无暇顾及孩子的青年夫妻...

07-04

2022

尊重当事人意思自治和保障仲裁案件外的第三人合法民事权益同等重要,无论是申请撤销还是申请不予执行,对于案外人来说,都存在着救济盲区。目前可对第三人撤销诉讼制度做扩张性解释,允许案外人对侵害其利益的生效仲裁裁决提起撤销之诉.   对仲裁裁决的救济,我国民事诉讼法与仲裁法分别建立了申请撤销和申请不予执行两种司法监督救济途径:  《仲裁法》第58条,当事人提出证据证明裁决有下列情形的,可以向仲裁委员...

07-04

2022

对于仲裁的撤销“报核”虽然比不“报核”相比是一个进步,但由于是法院系统内部的行政化审批,缺少了当事人的参与,其司法的公开透明性明显不足。如改由上诉制度更符合司改的方向。  11月20日最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议,讨论通过了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》将涉外仲裁司法监督的“内审”制度扩大到国内仲裁的司法“报核”。该规定与过去相比,法院对撤销仲裁裁决...

07-04

2022

仲裁法司法解释一定程度上缓解了撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的重叠,积极意义不容忽视。但因不予执行制度存在的固有缺陷,应该取消不予执行制度。  仲裁裁决的撤销和不予执行,是目前我国《仲裁法》和《民事诉讼法》对当事人不服仲裁裁决的两种救济形式。  (一)撤销仲裁裁决  撤销仲裁裁决是指当事人依据特定的理由向法院提出申请,法院经审查,认为理由成立的,否定仲裁裁决效力的司法活动。  关于撤销国内仲...

07-04

2022

在多元化解纠纷的今天,仲裁已经成为多元化纠纷解决机制中的一种重要方式。仲裁具有充分体现当事人意思自治、灵活便捷、一裁终局、保密性、域外执行力强等诸多特点而愈发受到当事人的青睐。但倘若不加以一定的公权监督而放由仲裁机构的任意自主,这势必也会背离仲裁制度的设立初衷。纵览仲裁监督的发展历史,大致经历了司法不干预、司法过度干预以及以支持为主导的干预三个时期。在以支持为主导的新时代,笔者仅就司法对“程...
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