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私募基金之背景介绍

人生就像滚雪球,重要的是发现很湿的雪和很长的路。

待到潮水退去,才知道谁在裸泳。

——沃伦·巴菲特


发展的时代,谁主沉浮?

美帝依旧自愿充当世界警察,国际秩序依照“丛林法则”弱肉强食。政治经济文化冲突不断,投资国际化处处是陷阱。全球治理秩序欠缺

凯恩斯曾说:“长期我们都死了。”为了解决资金难题,各央行大量印钞,零利率与负利率频现,结合老龄化未来总需求下降,通货膨胀等导致“今天的钱比明天的钱更值钱”。难找良好的长期投资项目。货币流通性偏于宽松

老龄化、劳动力成本高。人才难求、一线城市和新一线城市房子买不起、三四线城市房市无需求、城市老人越来越多。人口结构面临拐点

物质与精神欲望已经得到极大的释放和满足,经济发展需求的终极动力减弱,经济增长放缓,新一次技术革命未能爆发。科学技术暂时难以突破

央妈“去杠杆、去库存、去产能、降成本、补短板”,着重经济结构的转型与提升,资本市场的快速发展成为必然,经济发展的中国特色极为浓厚


那么在这个风起云涌的世界,如何真正管理好自己的“财富”?

货币流向社会经济的四面八方,进入每个企业和家庭,回收谈何容易?流动性释放时,强势方账面获益多,弱势方账面获益少;流动性回收时,强势方账面损失不一定比弱势方多,贫富差距进一步扩大(如同美联储利用美元利率升降周期对发展中国家的“剃羊毛”效应)。流动性迅速回收,会在短期造成系统性风险——一个病重的人,如果突然下猛药可能反而一下就治死了——中国的经济承受不了。所以,最好的流动性回收至少会是一个较长的时间段:逐渐被扩张的实体经济慢慢吸收。此外,已经累积下来的财富并不完全是各国央行放水的结果,中国四十年改革开放和人口大基数的红利,叠加中国人民的勤劳智慧和努力,同样沉淀下了许多真金白银。这些财富,需要被管理、被珍惜——以期发挥更大的价值。


此时,私募崛起。

私募基金作为金融工具或投资工具,具有其特定的意义:

其一,不动产投资注定不再是黄金岁月,个人资产配置将趋于合理,中产阶级及精英阶层闲置资产急于寻找优质出路;

其二,社会依然缺乏“遍地是金”的投资机会,“躺着挣钱”、“钻政策空子”的日子注定一去不复返。金融工具将培养新的投资热情,让社会闲散资金遇到“伯乐”。

其三,中国社会与中央均在呼唤资本市场,多元化、多层次的股权资本市场正在逐步壮大。资本市场将带来传统市场的震荡,“玩资本”“以钱生钱”成为干实业老板们的新蓝图。金融市场日趋完善,正是私募基金的黄金时代。

那么,什么是私募呢

中基协于2014年1月17日发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(中基协发〔2014〕1号)第一章第二条规定:本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。2014年8月21日,证监会正式发布《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)第一章第二条对于私募基金的定义,也基本延续了中基协之前的表述:私募投资基金是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

由此可见,私募投资基金主要应具备以下三个特征

第一,以投资活动为目的。

成立目的应当主要是对外进行投资,而不是其他的目的,如实业经营等。对于员工持股平台、管理层持股平台等成立目的主要是股权激励或股权管理的有限合伙,亦不做备案要求。

第二,存在资金募集行为。

一是募集方式非公开,只能向特定对象募集资金;二是存在资金募集的行为。如几个朋友拟共同成立一个公司,决定让部分股东通过有限合伙的方式进行间接持股的情形,不属于募集行为。

第三,资产由基金管理人管理。

私募基金的资产,一般都委托管理人管理。私募基金管理人的职责,即是利用自己的专业能力运用基金资产对外投资,并从中收取一定比例的管理费。

那么,私募为什么要备案呢,应当备案却未备案,将面临什么样的风险?

第一,中基协采取自律监管措施:私募基金未按规定登记、备案的,中基协有权采取自律措施,对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施,对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施,并记入诚信档案。情节严重的,移交中国证监会处理。

第二,证监会行政处罚:根据《中华人民共和国证券投资基金法》,对于未按照规定登记、备案的私募基金,中国证监会有权对私募基金管理人、管理人员和直接责任人员行政处罚并公告。

第三,刑事犯罪风险:私募基金备案作为自律组织的备案,从法律上而言,是否备案不构成犯罪与否的直接要件,如非法集资。但是,从反面来讲,经备案的私募基金,若按照规定运营,则基本上可以避免此类刑事风险。


私募,从创立之初便牵扯到备案。那么,必须备案的情形有哪些,可以不备案的情形又有哪些呢?

必须备案的有以下几类:

第一,私募管理人发起设立的有限合伙。

如一个有限合伙是已在中基协登记的私募基金管理人发起设立的,应当办理私募基金备案。对于私募基金管理人有专业化经营的要求,其主营业务应为私募基金管理业务,不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务,不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务,不得兼营存在冲突的其他非金融业务。

第二,进行证券投资的有限合伙。

对于进行证券投资的有限合伙,因为需要在中国结算开立证券账户,开户申请材料中必须提交中基协的备案证明。因此,进行证券投资的有限合伙企业需要在中基协办理私募基金的产品备案。

第三,拟投资主板上市、参与并购重组或者新三板。

如果有限合伙企业拟参与上述三类业务的,在这类业务的审核当中,中介机构一般会对有限合伙是否属于私募基金,是否需要办理登记备案发表明确意见。2015年3月6日证监会《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》;2015年3月6日证监会《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》;2015年3月20日全国中小企业股份转让系统(新三板)《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监督问答函》

可以不备案的情形如下:

第一,普通的工商企业。

如果有限合伙不是以投资为目的,而是从事实业经营的,那么,很显然此类有限合伙不符合私募基金的基本定义,无须办理私募基金备案。

第二,持股平台。

如果投资人是为了实现间接持股,才通过有限合股进行股权投资的也不属于私募基金。对于股东中存在有限合伙,而又想要在新三板挂牌的企业,当这个有限合伙是员工股权激励平台或者高管持股平台的,按照目前的口径,也无须进行私募备案。但在新三板定增环节,根据《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》的规定,单纯持股平台不得参与新三板定增,如果要参与,可通过认购私募股权基金、资产管理计划参与新三板定增。

第三,无资金募集行为。

如是亲朋好友间通过有限合伙设立公司对外经营,笔者认为,此时因为不存在资金募集的行为,该有限合伙也不应当被认定为私募基金。如王思聪的普思资本(北京)不在中基协备案,因为公司都是家族投资公司,钱都是自有资金!


金融工具如此之多,为何一定选择私募呢?

当然不一定。公募基金和其他理财工具都很好,但私募的优势极其明显:

第一,私募基金有较好的激励机制,较高水平的投资精英才敢于从事私募投资。“高风险、高收益”,私募基金更擅长于发现有长远、持续投资回报,或者短期爆发潜力的、卓越的投资标的。

第二,私募基金的投资机制灵活,投资范围广泛,投资标的不乏高风险资产。比如早期的创业公司或未上市的股权、艺术品等。这类资产流动性低风险高——私募基金合格的投资者风险承担能力更高

第三,私募基金的激励机制特别能给予创新型小微企业以资金或资本的支持,从中筛选出真正有创造能力的公司,甚至是大公司。

说到私募的优势,不得不说起私募基金管理人的独特投资眼光

美国硅谷的蓬勃发展,离不开红杉资本、凯鹏华盈等创投(法律本质是私募股权类投资基金)的资本支持。好的投资标的越来越稀缺,私募投资的性质让其比其他投资方式更快、更准确的找到项目。私募基金管理人往往具有从事目标项目行业多年的从业经验,有超凡投资禀赋的经营专家协助发现,有相关法律、财务等专家保驾护航。投资策略更丰富、更大胆,投资回报率更高。

事实证明,越来越多的人选择了私募。中国证券投资基金业协会数据(截止2018年6月底),共有23903家机构在基金业协会完成了私募基金管理人登记;已备案私募基金73854只;基金管理规模12.6万亿元;私募基金管理人员工总人数24.52万人。

以下为中国证券投资基金业协会网站公布数据(截止2018年6月底)









私募既然只是仅要求行业自律,为何又要格外强调合规运作?我们不妨思考如下问题:投资者把真金白银交付出去,资产的安全性能保证吗?投资者自身的合法权益能保证吗?

随后,我们再来看看私募的行业现状,可用四个字形容:良莠不齐——有的变相公募,向不特定对象公开推介,变相降低投资者门槛;有的将自有财产与基金财产混同;有的存在操控市场的问题;最严重的是发生“跑路事件”、非法集资。

根据基金业协会及证监会发布案例,不难看出行业内主要存在以下问题:    公募基金经理赚取巨额非法收入后,通过转向私募“漂白”——“上海郑拓老鼠仓案”“上海拓璞文宏利老鼠仓案”;超比例持股未公告、限制转让期违规交易——“和熙投资举牌“慧球科技””“广州安州投资利用29只产品32个账户“举牌”4只股票”;随意变更投资经理、违规宣传——宝尊投资;产品未托管、关联交易信息没披露——中财佳成(厦门)股权投资基金、财商通(厦门)资产管理有限公司;非法集资——“中晋资产案”。


典型案例之一:私募基金借托管增信挪用基金财产

G证券公司作为托管公司与Y投资公司签署对冲基金托管协议,向其提供多份盖有公章的空白基金合同文本,以便在募集资金过程中使用。该基金投资者多为Y公司高管及员工的亲友或熟人。后有投资者前往G公司查询基金净值,却被公司负责人告知,合同中约定的托管账户未收到客户认购款。后发现Y公司采用偷梁换柱的手法将基金合同文本中原募资托管账户页替换为Y公司自有银行账户页。投资者在签署合同过程中未发现异常,并向被篡改后的募资账户打款。据Y公司高管交代,被挪用的资金用于民间借贷。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定,私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得侵占、挪用基金财产。

行为特点:

1、借助“基金财产由证券公司托管”,骗取投资者信任。

2、借助“对冲基金”的概念,迷惑、吸引投资者。

3、利用私募基金合同签订中的漏洞,挪用基金财产。

4、利用熟人关系麻痹投资者。

典型案例之二:以高收益诱惑投资者 通过股权转让逃避监管

2015年3月,Y公司发生股权变更,实际控制人、高级管理人员等均发生了较大的变化。在上述重大事项发生后,Y公司一直未按照规定向基金业协会报告并更新登记备案信息。基金管理人在产品全部清盘、产品投资者亏损严重的情况下,不是积极应对大量客户出现亏损的现实,而是采取股权转让、变更高管人员的方式,逃避责任。在出现重大变更事项后,拒不履行重大事项报告义务。其在公司网站首页宣传“年化收益30%-50%不再是梦想”,选择性披露其管理基金中盈利的产品收益率,对于被清盘处理的4只亏损产品则只字不提。

行为特点:

1、缺乏诚信经营意识。

2、内控水平低。

3、选择性宣传历史业绩,不如实披露产品亏损风险,通过公司网站公开宣传高额收益具有较大迷惑性。

4、刻意逃避、推脱或拖延,不配合监管。

典型案例之三:通过私募产品收益权拆分转让规避合格投资者标准和人数限制

“××宝”为互联网金融平台,其平台运营商为J公司,J公司全资控股的Y公司先行购买相关私募产品,然后,由Y公司将其持有的私募产品收益权分拆后,通过“××宝”转让给注册用户。注册用户为增加所持收益权的流动性,可以通过“××宝”再向其他注册用户转让收益权。“××宝”设定的投资金额起点分别为1000元(固定收益类)和1万元(权益类)。此外,按照Y公司和投资者签署的《收益权转让协议》约定,私募产品的风险和收益在转让后均由受让方承担。

行为特点:

1、违规转让私募基金等私募产品份额。

2、向非合格投资者开展私募业务。

3、单只私募基金投资者人数超过法定上限。

4、违规转让资管计划份额。

5、理财产品市场存在空档。

6、借助“收益权拆分转让”概念,以金融创新名义规避法律监管。

7、投资者有可能承担超越自身能力的风险。

8、Y公司破产清算风险。

典型案例之四:借互联网平台变相公募,利用合伙缺陷挪用资金

A公司为私募股权投资基金管理人,公司控股股东为B集团公司,B集团公司下设多家子公司,A公司与B集团在人员、业务方面并不独立,同时,B集团下设的C互联网平台是B集团所有产品展示和推广的互联网平台,并在A公司私募业务开展过程中扮演集资和销售的关键角色。证监局专项检查中,发现A公司在私募基金管理运作方面存在诸多问题:一是在基金业协会备案的产品信息不真实、不完整、更新不及时;二是没有对投资者的风险识别和承受能力进行实质评估,对其私募产品未进行风险评级,且部分产品存在单只基金的投资者人数超过法定人数限制的情况;三是通过C平台公开宣传推介销售A公司私募产品,并通过签订回购协议的模式违规向投资者承诺高收益;四是在未经投委会决议的情况,随意将募集资金拆借于关联企业及个人。

行为特点:

1、承诺保本保收益并借互联网平台变相公募。

2.、利用合伙缺陷随意挪用资金。

典型案例之五:借助众多合伙通道搞资金池和利益输送

Y投资基金管理有限公司备案一只产品,实际发行多只私募产品,每只私募产品均设立有限合伙企业为资金募集及运作主体(实际均由一家合伙企业代理操作)。合伙企业之间与管理人账户之间存在多笔资金往来,实际投资中为规避监管,将资金汇入某个人账户并以其名义投资于信托产品。

Y公司的主要销售合作方是B公司,B公司负责资金募集。B公司又与Y公司签署了战略合作协议,由B公司进行项目投资,所得收益在B公司与Y公司之间分配。B公司及其关联公司与Y公司在法律上并无关联关系,但其关联公司的股东等个人却以合伙人的身份多次参与Y公司的基金运作。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:……侵占、挪用基金资产”。

行为特点:

1、规避监管,搞“资金池”

2、私募基金管理人通过复杂的关联方进行利益分配

3、私募机构利用登记备案的合法外衣迷惑投资人

典型案例之六:借助嵌套式合伙架构,掩盖利益输送意图

A公司是一个总部设立于武汉的第三方财富管理机构,主要从事私募基金代销和互联网P2P业务。A公司代销其关联方深圳市M公司发行的M1和M2两只基金产品,向不特定对象募集资金,募集资金后,投向其关联公司的两个地产项目中,但并未向投资者如实披露。M1和M2两个产品均由M公司作为普通合伙人,出资额为总募集规模的5%,余下的资金通过设立多期有限合伙形式的股权投资企业,募集资金,每期股权投资企业又分设多级合伙企业。通过这种嵌套式投资结构,两个私募产品向众多个人投资者募集。合伙期限为一年期、三年期、五年期,投资金额为20万元起。

即:“实质上的非法集资”。

行为特点:

1、别有用心的机构设置暗藏规避监管的动机。

2、错综复杂的基金产品设计掩盖非法集资的目的。

3、高端大气的营销策略博取投资者的信任。


证监会发文直指问题集中点:违规经营、利益输送、操纵市场、老鼠仓。

(1)资金募集环节问题集中:有的通过电话陌生拜访向不特定对象推介基金产品;不设投资门槛“只募钱不看人”;向不合格投资者募集资金;提供保底承诺。

(2)基金投资运作不规范:利用沪港通账户跨境操纵多只股票价格;借用多层嵌套通道业务和配资账户筹集巨量资金操纵多只股票;涉及多起操纵市场案件,非法获利巨大;将固有财产与基金财产混同从事投资。

(3)利益输送手法新:通过大宗交易将所管理产品持有的股票低价转让给其他私募产品,进行利益输送;利用股指期货远期合约不活跃的特点,在其管理的产品之间以约定价格对倒交易,虚增自身产品业绩;利用他人账户高杠杆牟取“跟仓”收益非法获利。

(4)登记备案不规范:部分机构没有在基金业协会登记为私募基金管理人,部分产品没有在基金业协会备案,个别私募基金管理人未备案产品的比例高达70%,违规开展私募业务。

对于私募来说,“合规”具有非凡的意义。

(1)对社会而言:私募基金管理人的合规机制,是在事前建立主动风险防范的第一道防线。

(2)声誉与品牌:对私募基金管理人直接、现实的消极利益,合规可以减低损失。内部合规是投资回报长期稳定的制度保障。声誉是私募基金及其管理人的核心无形资产。

(3)降低未来风险:境内民众对财富的真正内涵缺乏深刻了解,如发生损失,就希望从投资外的角度严格审视基金管理人。如未合规操作,将导致风险大面积爆发。

(4)创造价值:私募基金管理人追求的是高效、为投资者带来较高的收益。争取更大的合规内的博弈,市场各方逐利,争取自身收益最大化的空间——监管沟通,是法律合规风向管理的重要内容。风控和收益,不仅是企业层面的,还是社会、行业层面的。


在私募中,律师扮演了什么角色,又可以提供什么样的法律服务呢?

(1)判断合理性:私募股权投资基金(投资于一级市场,含创投)与私募证券投资基金(投资于二级市场无法分割。在监管上二者均划归中国证监会监管。律师可以从一级市场和二级市场共同入手,进行比对、一体把握,有助于判断其市场价值的合理性,最终依照“低买高卖”的原则,决定投向哪个企业。

(2)降低风险性:风险不仅包括法律风险,也包括合规风险。合规风险主要指私募基金管理人面对监管机构等公权力机关制定的法律法规未能很好的遵守,从而受到处罚或爆发出其他损失事件的风险。法律风险及合规风险都涉及对相关法律法规条文的理解,该等风险的爆发也均以法律法规条文的存在和解读为依据。律师以专业的视角可以对法律风险和合规风险一并把握。

不仅仅如此,从私募的备案、募集、运作、到专项管理,律师可以提供一系列的法律服务,如:

(1)   建立私募基金法律合规风险管理的总体框架;

(2)   厘清法律合规风险管理工作的边界;

(3)   阐明私募基金法律合规风险管理的理念;

(4)   建立法律合规风向管理的体系;

(5)   把控法律合规风向管理的方法,对监管进行一定展望;

(6)   塑造良好的促进基金发展的秩序环境;

(7)   第一时间更新最新法律条文并作出解读;

(8)   降低基金管理人合规成本。

监管沟通、制度建设、合同审核、资质监测(包括私募基金管理人登记,私募基金备案等)、争议解决、公共关系、信息安全、档案管理等,贯穿私募流程始终的风险控制、信息披露、利益冲突防范、交易禁止、尽职调查、谈判与合同,投资管理,至贯穿始终的常规法律合规实务,均须有经验的律师协同协作,共同把控,减低风险。探索合规边界的拓展,挖掘其无限的价值;又坚持固守“红线”,不得逾越。共同在“法治”的系统工程中,创造价值的奇迹。


陕西法智律师事务所金融与证券业务部介绍:

陕西法智律师事务所(原西北政法学院创办的陕西第四律师事务所),成立于一九八九年一月,是陕西省司法厅直属律师事务所。本所拥有律师百余人,多数律师为西北政法大学富有理论知识和实践经验的知名学者,其中教授22人,副教授30人,硕士学位38人,博士学位12人。规模大、律师学历、业务素质高,在我省乃至全国均处行业领先水平。

    陕西法智律师事务所金融与证券业务部,先后为陕西省多家银行和非银行金融机构提供专项或综合性法律服务,帮助商业银行、投资银行、保险公司、信托公司、财务公司、基金、其他金融机构以及政府部门等客户完成了大量复杂的金融交易。除协助多家企业及证券除传统股票市场外,先后协助多家企业在资本市场成功发行股票及债券,灵活使用创新性金融工具,已在新三板市场上作出显有成效的突破。

金融与证券业务部提供的法律服务:

(1)   信托及融资租赁;

(2)   票据、外汇、担保、保险、信托等业务;

(3)   公司债的发行;

(4)   商业贷款及委托贷款;

(5)   保险及保险代理;

(6)   债务重组及不良资产处置;

(7)   股份回购、股份和资产的购买及转让;

(8)   企业境内外IPO及上市公司再融资;

(9)   私募股权投资;

(10)风险投资与创新板;

(11)高新区新三板;

(12)尽职调查;

(13)合同等法律文件的起草、谈判等。

金融与证券业务部部长介绍:

李宇律师,擅长金融、保险及公司业务,精于银行理财与资产管理业务与金融衍生业务,熟练掌握不同类型金融衍生交易的基本原理,了解其中的核心风险点,熟练修改金融衍生交易合同。现为建设银行、工商银行、农业银行、华夏银行、昆仑银行、重庆银行、东方资产管理公司等金融机构的入库律师,为上述金融及证券等机构提供法律服务。

执业经历:

1993年参考首届全国法律顾问考试获法律顾问资格证书

1995年取得律师资格证书

1994年至2001年任陕西宴友思股份有限公司法律部门负责人

2001年迄今专职执业律师

现任陕西省律师协会金融证券保险专业委员会委员

现任陕西法智律师事务所金融与证券部部长

联系方式:

地址:西安市长安南路449号丽融大厦三层

电话:029-85385224(办公室)

手机:13363988632

Email:liyu0420@163.com


团队成员联系方式:

金融与证券业务部:

    朱    琳:18991909665

    潘    刚:18710966099

    姜    疆:18609285712

    王    燕:13649297110

    邓 旭 初:13299125072



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