法智论坛丨建设工程施工合同“背靠背”条款探析（四）

一、在建设工程分包合同中约定“背靠背”条款时，总包方应明确作出类似“总包方的付款义务以发包方（业主）付款为前提，若发包方未按合同约定按时向总包方支付工程款（进度款、预付款）的，分包方不得要求总包方先行支付工程款。（进度款、预付款）”的约定。

否则，在约定不明或存在歧义的情况下，即使“背靠背”条款有效，人民法院也可能会以条款约定不明为由否定总包方的主张。

二、总包方在设定“背靠背”条款时，应避免过度剥夺、限制分包方包括诉权在内的相关权利。否则，人民法院很可能认为该条款违反了我国《民法典》第六条所确立的公平原则，进而认定“背靠背”条款因违反公平原则而无效或不予适用。

例如：陕西省高级人民法院所作（2018）陕民申109号民事裁定书认为，“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主（发包方）拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主（发包人）仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。”

三、总包方在签署建设工程分包合同时应当将“背靠背”条款加粗，并向分包方进行提示及说明义务。在签订过程中，就“背靠背”条款内容与分包方协商，并对双方间的协商记录进行留存。

否则，若发生纠纷，分包方通常会以“背靠背”条款系我国《民法典》第四百九十六条规定的格式条款且总承包方未履行提示提示、说明义务、剥夺分包方合法权利为由，主张“背靠背”条款无效。

例如：笔者所代理某建设集团与某工程公司建设工程分包合同纠纷一案，西安市某区法院判决书便作了如下认定：

“关于被告就合同中约定的“承包人的付款义务以发包人付款为前提，因发包人未按合同约定向承包人按时支付工程款( 预付款、进度款 )，分包人不得要求承包人先行支付工程款(预付款、进度款 )”抗辩支付原告工程款一节，该条款位于双方合同中的通用条款中，且该条款未进行加黑、加粗等特别标明，属于《中华人民共和国民法典》合同编中规定的格式条款，该格式条款并未采取合理的方式提示原告注意免除或者减轻被告责任，属于无效条款。”

四、总包方在工程建设过程中，应积极主张、催告发包方（业主）支付预付款、进度款；在工程竣工验收后，应积极与发包方进行结算，催告业主（发包方）按合同约定按时支付工程款，经合理催告后发包方仍不支付的，应及时起诉。

同时，就上述沟通过程，总包方应保留相关文件资料，作为证据。否则，即便“背靠背”条款有效，也可能被人民法院认定为怠于行使权利，不正当阻止条件成就，视为付款条件已成就，须向分包方履行款项支付义务。