法智论坛丨建设工程施工合同“背靠背”条款探析（三）
上期法智论坛房地产与建设工程板块，笔者解析了“背靠背”条款在司法实践中，被认定为有效或无效的案例。本期笔者以司法实践中“背靠背”条款被认定为有效的主流观点为视角，阐述“背靠背”条款中，分包方所主张的付款条件成就的认定与举证责任的分配问题。  付款条件是否成就的认定 01 一、付款条件是否成就的认定 在发包方（业主）未向总包方支付工程款时，“背靠背”条款中所附条件成就，“背靠背”条款生效。但是，在此情况下，总包方仍需举证证明其积极行使了对发包方享有的工程款请求权，或不存在怠于行使权利、刻意阻止发包方付款的行为。否则，将视为总包方付款条件已成就，总包方需要向分包方履行支付工程款义务。 二、法律法规链接 1.《中华人民共和国民法典》 第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正） 第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。  举证责任分配 02 通常情况下，总包方与发包方之间关于建设工程项目竣工验收、款项结算、款项支付等内容属于双方间的商业秘密。分包方并非是总承包合同的相对方，很难获得以上事实真相，若由分包方承担上述举证责任，将有失公平。 故此，人民法院在审理涉及“背靠背”条款的案件时，通常分配由总包方就上述事实承担举证责任，证明其不存在前述《民法典》第一百五十九条中“不正当地阻止条件成就”的行为，即证明自己不存在阻止发包方向自己付款的事实行为。 具体而言，若总包方援引合同中约定的“背靠背”条款，来抗辩分包方的工程款请求权时，总包方须举证证明以下案件事实： 一、“背靠背”条款生效、付款条件未成就的基本事实 总包方应举证证明其积极主张了对发包方所享有的工程款请求权，但发包方未向其支付工程款的基本事实，即总承包人应对“背靠背”条款生效和付款条件未成就的基本事实承担举证责任。 二、无不正当阻止付款条件成就的行为 通过笔者对相关司法案例的检索与总结，若总包方存在以下行为，法院将认定其存在“不正当地阻止条件成就”，视为付款条件已成就，此时总包方应向分包方支付工程款。 1.发包方已支付工程款，但总包方以不合理的理由拒绝向分包方支付。 2.案涉建设工程已竣工验收合格，总承包人未积极与发包方进行结算，未积极催告发包方支付工程款。 3.发包方经总包方催告一直拒绝支付工程款，但总包方怠于行使诉权，未起诉或未及时起诉向发包方主张支付工程款。 4.总包方与发包方私下串通，存在不向分包方支付工程款的故意。 结语 “背靠背”条款被认定为有效，并不意味着总包方必然可以免除向分包方支付工程款的法律责任，需要结合具体案件事实、举证质证，才能对付款条件成就与否作出最终认定。 下期法智论坛房地产与建设工程施工板块，笔者将以律师专业视角，分别从总包方及分包方的角度对建设工程分包合同签订过程中“背靠背”条款的风险防范提出相关建议，敬请期待。  房地产与建设工程业务一部团队照片   负责人：管委会副主任、高级合伙人、房地产与建设工程业务一部部长王禾律师 联系电话：18629326890  房地产与建设工程业务一部李佳斌律师 联系电话：18591784711  房地产与建设工程业务一部田浩律师 联系电话：18591791413  房地产与建设工程业务一部宣敏律师 联系电话：13720530124  房地产与建设工程业务一部周心心律师 联系电话：13629277702  房地产与建设工程业务一部梁鹏律师 联系电话：18829242597  房地产与建设工程业务一部勾艺琳律师 联系电话：18500273195 房地产与建设工程业务部简介 陕西法智律师事务所房地产与建设工程业务部由西北政法大学王志刚教授 、雷西萍主任担纲执掌，建筑师 、结构工程师 、造价 师任顾问 。 多名具有预、决算师资格的专业律师，熟悉房地产开发和建设工程相关法律法规政策， 精通各环节法律业务，可及时 、准确地 提供创新性 、综合性的法律服务 。 协助房地产企业组建项目公司； 为各类房企机构的设立及运行提供法律意见； 协助房地产企业建立和完善法律风险防范体系； 参与房地产开发等领域的法律方案策划 、商务谈判 、法律文书的起草 、审查， 为房地产企业提供诸如项目政策法律风险评 估论证 、土地出让及建设项目收购 、转让 、房企股权转让 、重大合作项目谈判等全程法律服务； 代理房地产合作开发经营 、土地使用权招拍挂投标 、项目规划设计 、房屋拆迁安置 、项目“按揭 、贷款 、融资” 、土地使 用权出租与抵押等法律事务； 代理各类地产项目开发 、销售及建筑工程施工纠纷； 工程施工合同的起草 、签订； 为工程项目招投标的资料 、文件提供法律意见； 为建设工程项目提供全流程的法律服务 。 -END-
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