法智论坛丨建设工程施工合同“背靠背”条款探析（一）

“背靠背”条款通常是在建设工程分包合同中约定的，总包方在收到发包方付款后，再向分包方付款的条款，以达成将工程款支付压力及风险进行转移的目的。

例如：某建设有限公司（乙方）与某集团分公司（甲方）所签订的《建设工程施工分包专业合同》中约定:“本合同项下的合同价款来源于业主对甲方的工程款支付，如果业主未将工程款按约支付给甲方，则根据风险共担原则，甲方应付乙方的款项的期限做相应顺延，乙方承诺不向甲方追究延迟付款的责任也不向法院提起诉讼。”

该条款即为典型的“背靠背”条款。

由于现行法律法规未对“背靠背”条款作出统一、明确的规定，各地方法院对“背靠背”条款效力的认定也存在有效与无效两种不同意见。根据笔者对相关案例的检索，在司法实务中法院通常将“背靠背”条款的效力认定为有效，并将条款约定的付款条件是否成就作为争议焦点予以进一步审理查明。

1.有效说

（一）“背靠背”条款系当事人意思表示，且符合交易习惯及诚实信用原则，应认定该条款合法有效。

（二）“背靠背”条款不违反法律强制性规定，体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应认定该条款有效。

法律依据：《民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

（三）地方司法文件

以前述某建设有限公司与某集团分公司建设工程施工合同纠纷案件为例，该案件的审理过程中就参照适用了北京市相关法律文件的观点。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

2.无效说

（一）“背靠背”条款违反了合同相对性原则、也严重违反了《民法典》中公平原则、诚信原则，极易助长不诚信行为，应属无效条款。

（二）违反其他法律规定而导致条款无效。

仍然以前述某建设有限公司与某集团分公司案件中的“背靠背”条款为例，该条款除了约定“背靠背”的款项支付条件外，还约定该建设有限公司不得提起诉讼。

依据《民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”之规定，该案件中“背靠背”条款的约定方式存在被认定为格式条款的可能，并且会因严重限制该建设公司请求支付工程款的合法权益而被认定为无效。