法智论坛丨股权代持行为的法律风险防范（一）

（一）代持协议的法律效力

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条是有限责任公司股权代持效力认定的基本规则：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。

据此，股权代持协议的效力认定和其他协议并没有本质的不同，如果不存在合同无效的事由，那么代持协议原则上应为有效。

（二）代持协议无效的情形

实践中，股权代持协议违反《民法典》规定的情形通常有：

1.公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；

2.外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；

3.隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

（三）代持协议无效的法律后果

若代持协议最终被认定为无效，则应依据《民法典》第一百五十七条的规定予以处理，“（财产）不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”、“各方（对合同无效）都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

司法实践会倾向于依据公平原则在双方之间进行投资收益分配或损失分担。在分配时所考虑的因素包括但不限于：（1）因为实际出资人在投资中实际承担风险，所以实际出资人一般应当获得更多分配；（2）如果名义股东股权代持期间提供了交易信息、为代持安排提供了便利，那么名义股东应相对获得更多分配；（3）若一方对代持股权的财产减损负有过错的，比如因名义股东导致股权被查封，那么应当获得更少分配等。

（四）实务案例

1.在徐章良诉汪沁筠、张擎、第三人上海鑫泽日用品百货公司股东权纠纷案中，徐章良作为外国人假借国内个人名义开办内资企业属于规避我国法律关于外商投资须经行政审批强制性规定的行为，徐章良的出资行为无效。如果公务员实际出资且达成代持合意，由于违反了《公务员法》不得从事或参与营利性活动，亦应认定无效。

2.最高人民法院（2017）最高法民申2454号

法院认为，诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。首先，...，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，...拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，...必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。

本案...签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

（五）代持协议无效的防范措施

1. 审慎拟订代持协议，避免致使合同无效的情形，尤其是对于法律法规严厉禁止的红线，不要试图以股权代持的安排进行规避。

2. 考虑其他的交易替代方案，如实际出资人可考虑将资金出借给指定人士，由指定人士使用资金设立公司，同时，约定指定人士以公司营业收入偿还实际出资人的借贷资金本息，并将公司股权质押给实际出资人。