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以案释法|最高院认定“挂靠与转包”裁判意见




一、出借资质的建设工程施工合同中,如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知,出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方,在该工程价款的结算中,应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。

最高人民法院认为,建筑工程施工企业出借资质中,一般存在两种情形,一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动;二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中,形式上存在两个法律关系,发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系,该法律关系因双方虚假意思表示应为无效;承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系,出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中,如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知,出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方,在该工程价款的结算中,应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款,出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。

就本案而言,陈荣等人系借用六十五公司资质,以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人,华隆煤业公司对此明知,并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系,应当承担支付工程价款的责任。原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足,本院予以纠正。

案号:(2016)最高法民终361号。

二、承包人将从发包人处承包的工程交给实际施工人施工,实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工,承包人不履行施工义务,实际施工人与承包人之间不存在劳动关系,实际施工人与承包人为转包关系。

最高人民法院认为,2002年8月12日,东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》,将欧洲新城二期G区住宅及地下车库发包给东方建筑公司,该协议系双方当事人真实意思表示,符合相关法律规定,应为合法有效。随后,杨国利及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》,是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨国利项目部实际施工,并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工,东方建筑公司不履行施工义务,只收取工程造价的10%(含营业税3.4%)的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨国利之间存在劳动关系,杨国利项目部系为了涉案工程临时设立的组织。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。"的规定,承包建设工程应当依法进行,法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。杨国利项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包,实为转包关系,违反了法律、法规的强制性规定,应认定为无效合同。

案号:(2016)最高法民再141号

三、挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同,其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系,对实际完成施工的工程价款,其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。

最高人民法院认为,北京建工或北建海南分公司承揽明光大酒店相关建设工程后,即通过分包方式将其承包的全部工程转给由黄进涛实际控制的企业进行施工。原审期间,北京建工及北建海南分公司亦认可停工前工程、续建工程和商业广场等涉案工程,均由黄进涛实际垫资完成施工。因此,北京建工及北建海南分公司与黄进涛之间,已就涉案工程构成事实上的违法转包关系。

北京建工及北建海南分公司承包涉案工程后,又将工程非法转包给黄进涛实际施工,相关转包协议依法属于无效合同。涉案工程经过竣工验收认定为合格工程,明光旅游公司、明光酒店公司共同确认尚欠停工前工程价款数额,明光酒店公司与北建海南分公司签订确认书确认续建工程欠款数额。黄进涛与北京建工上诉未对原审判决认定的工程欠款数额提出异议,黄进涛请求按照前述确认数额支付相应工程价款,依法应予支持。北京建工及北建海南分公司作为违法转包合同当事人,对于黄进涛因履行转包合同而发生的工程价款,依法应当承担清偿责任。

进一步讲,在挂靠关系下,挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同,其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款,其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形,是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款,而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看,北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工,故其不应承担付款责任,黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见,没有法律依据。

案号:(2018)最高法民终611号

四、承包人以自己的名义与实际施工人签订分包合同,约定由实际施工人交纳管理费,将案涉工程交由实际施工人施工,无证据表明实际施工人介入了发包人的招投标,承包人与实际施工人之间系转包关系。

最高人民法院认为,长江设计公司与扶贫移民局、昭化区政府签订委托代建合同后组织招标,水利水电八局中标后,长江设计公司作为发包人与水利水电八局签订施工合同,水利水电八局又以自己的名义与川越公司签订分包合同,约定由川越公司交纳管理费,将案涉工程交由川越公司施工,并无证据表明川越公司介入了长江设计公司的招投标或是向长江设计公司支付相关费用,水利水电八局主张川越公司参与了项目的招投标的运作,双方签订的分包协议与补充协议未实际履行,亦未提供相应的证据予以证实。原审认定水利水电八局与川越公司之间系转包关系,并无不当。

案号:(2020)最高法民终912号

五、发包人与承包人签订施工合同后,承包人将工程转包给实际施工人,在无证据证明实际施工人以承包人名义承包,亦无证据证明发包人明知实际施工人组织施工,施工合同有效。

最高人民法院认为,房开公司与中太公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》,中太公司具有相应建设工程施工资质,上述合同是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定,合法有效。中太公司承接案涉工程后,将工程交由不具有建设工程施工资质的江俊鹏以中太公司大庆分公司名义施工建设,系《建设工程施工合同》履行中的问题。一审法院认定江俊鹏借用中太公司名义与房开公司签订《建设工程施工合同》,依据不足。现有证据亦不足以证明房开公司在签订《建设工程施工合同》时,明知案涉工程将由江俊鹏实际组织施工,一审法院认定《建设工程施工合同》无效,没有法律依据,本院予以纠正。

案号:(2020)最高法民终78号

六、在发包人不明知挂靠情形下,法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则,挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。

最高人民法院认为,住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定:“本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见,在转包关系中,对发包人而言,转包人以承包合同的相对方出现,其自身承接工程后,将全部工程转给其他主体施工,但并未脱离这一合同链条关系,仍是建设工程连环合同的一部分。

在实际施工过程中,转包人作为中转环节,对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作,作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外,还能根据相关司法解释突破合同相对性规定,直接向发包人主张相应权利。

住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言,在施工挂靠关系中,出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工,由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触,全程参与投标、订立合同、进行施工。

实践中,挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形,尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人,但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则,被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响,施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人,和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下,法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况,挂靠人一般无权直接向发包人主张权利,这与转包关系中的转承包人权利不同。

因此,本案应准确认定罗尚雄和钢建公司的法律关系。首先,发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序,钢建公司通过投标行为最终中标,双方签订了《建设工程施工合同》。

其次,钢建公司承包案涉工程后,以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗尚雄施工。根据钢建公司和罗尚雄于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》,钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗尚雄进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定,钢建公司聘任罗尚雄作为项目部负责人,负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作,罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏,还约定案涉工程扣除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金,其余部分作为罗尚雄的收益。

再次,钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢建公司和罗尚雄《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定,钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款,大部分直接进入钢建公司相关账户,即便是少部分直接支付给相关班组的款项,也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付,并未向罗尚雄直接支付。

在罗尚雄施工阶段,遵义开投公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行,九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为遵义开投公司,承包人为钢建公司,案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥,经过监理及业主的审批完成,罗尚雄并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字,也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送,和遵义开投公司之间并未直接发生关系。钢建公司、罗尚雄均主张在案涉工程中标之前,罗尚雄已与遵义开投公司谈妥该项目,但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗尚雄有转包或者挂靠的合意,并不能证明遵义开投公司同意或明知罗尚雄以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后,罗尚雄和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》,该合同应视为罗尚雄、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认,并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。

最后,钢建公司对于罗尚雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗尚雄“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明,因罗尚雄施工过程中,存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定,钢建公司撤销了罗尚雄项目负责人资格,钢建公司另行组建项目部进行施工,并以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处(蚕坡岭)平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗尚雄在现场无法进行施工,也无法继续获得相关工程款。综上,《项目内部承包协议》系钢建公司和罗尚雄的转包协议,因罗尚雄无施工资质,应为无效。

罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字,也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程,相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且,即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工,但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下,罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此,遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意,相关履行行为也未建立事实合同关系。

发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》,不存在违反法律法规强制性规定的情形,应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质,从而认定该施工合同无效,系适用法律错误,本院予以纠正。

案号:(2021)最高法民终394号

七、区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。

最高人民法院认为,新鹏都公司主张其与乔治之间系挂靠关系,乔治则主张双方为转包关系。对此,本院认为,一般而言,区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后;而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同,并实际履行施工合同。

本案中,一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》(A2、A3标段)及《补充协议》的缔约情况来看,案涉工程项目系由乔治磋商洽谈,并最终由乔治代表新鹏都公司与中民公司签订合同。

二是从乔治与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看,双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致,同时约定乔治履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款,维护新鹏都公司利益和信誉,乔治自行组织项目部及组织施工班组进行施工,新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作,乔治需按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。

三是从实际履行行为来看,新鹏都公司未参与工程施工、管理,而是由乔治投入资金、实际施工,施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向乔治进行支付,而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是乔治作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。

四是从身份关系来看,乔治并非新鹏都公司的工作人员,双方不具有身份上的隶属关系。由此可见,新鹏都公司与中民公司之间的装饰施工合同是由乔治借用新鹏都公司的施工资质实际履行,双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征,应认定为挂靠关系,而非转包关系。原审法院认定新鹏都公司与乔治之间系转包关系不当。

案号:(2020)最高法民再357号


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