董少谋：建议对仲裁裁决否定性评价的应通过诉讼以救济

对于仲裁的撤销“报核”虽然比不“报核”相比是一个进步，但由于是法院系统内部的行政化审批，缺少了当事人的参与，其司法的公开透明性明显不足。如改由上诉制度更符合司改的方向。

　　11月20日最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，讨论通过了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》将涉外仲裁司法监督的“内审”制度扩大到国内仲裁的司法“报核”。该规定与过去相比，法院对撤销仲裁裁决增加一层“内审”审核，已显相当慎重的司法态度。毕竟这是最高法院的司法解释，仲裁法第九条第二款还在那里摆着……。

　　从立法论的角度看，域外的规定值得借鉴：

　　在德国，对撤销裁决的裁定采取上告制度。在美国,对于法院的撤销仲裁裁决而不复审的命令,当事人可以提起上诉,上诉的方式及其适用的范围,按民事诉讼法中对于命令或裁决提出上诉的规定执行。

　　在韩国，仲裁裁决撤销诉讼尽管在启动时间上不适用一般的时效规定，以照顾仲裁效率性的特别考虑，但仲裁裁决撤销诉讼仍然属于两造诉讼，必须由双方当事人参与审理，撤销裁决的判决仍然属于一般的判决，对此类判决可以上诉，上诉期适用民事诉讼法的一般规定。双方当事人仍然受民事诉讼法上正当程序的一般保障。

　　在日本，仲裁裁决的执行必须经过法院宣告执行后才可以强制执行,在进行执行宣告的审理中,当事人可以一并主张裁决具有可撤销的情形而提出撤销仲裁裁决之诉,法院应该依职权审查后作出判决。如果当事人对法院的执行判决有不同意见,可以向上级法院提起上诉,上级法院的判决又可以由最高法院复审。

　　在英国，法律对上诉制度的规定包括两方面的内容:一是对仲裁庭作出的裁决中的法律问题的上诉;二是对法院撤销裁决的决定的上诉。但无论是哪种情况的上诉,英国法律都赋予了当事人法院的管辖权。

　　我国《仲裁法》第9条第二款之规定：裁决被人民法院依法撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。《仲裁法》第60条规定：人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

　　由此可见，对于当事人申请撤销仲裁裁决的，无非两种结果，一是驳回当事人的申请，即肯定仲裁裁决的裁定；二是撤销仲裁裁决，即否定仲裁裁决的裁定。驳回当事人的申请意味着法院也维持仲裁裁决的效力，当事人无需救济，自不待言。但对于否定仲裁裁决的裁定，胜诉方丧失了自己因为仲裁裁决胜诉所取得的利益，应给予该方当事人一定的救济途径。笔者认为，在现有的法律制度体系下，不允许当事人上诉的其他救济方式明显是无力的。

　　1997年4月23日《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复（法复[1997]5号）》中明确回复：“根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款规定，对人民法院依法作出撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁决当事人无权上诉。”最高人民法院的回复中确定了当事人对于仲裁裁决被撤销不服的，不能通过上诉途径予以救济，而只能依据《仲裁法》第九条第二款处理。

　　值得我们注意的是，当事人双方事先达成仲裁协议，本意就是希望双方的纠纷能够通过仲裁途径加以解决，而现在仲裁裁决不但被撤销，当事人事先达成的仲裁协议也无效，这是不合理的。此时，当事人之间的纠纷恢复到未进行仲裁之前，但是当事人双方之间的纠纷经历过一次仲裁程序现在反而愈加激化，在这种情形下，当事人之间达成重新仲裁的可能性微乎其微。《仲裁法》第九条第二款却要求当事人之间要么重新达成协议，要么提起诉讼。这不仅违背了当事人的意愿，也增加了当事人实际解决纠纷的困难，与司法为民和诉讼经济的原则不相符。

　　仲裁相比于诉讼的“二审终审”，“一裁终局”是其显著的优势。当事人选择仲裁途径加以纠纷解决很大程度上是因为其方便当事人，符合当事人对效益的要求。在仲裁裁决被法院撤销的情形下，《仲裁法》第九条第二款却要当事人重新达成仲裁协议，再次进行仲裁，使得“一裁终局”演变成为“二次裁决”，这与《仲裁法》第九条第一款规定：仲裁实行一裁终局的制度，明显是相向而行。即便当事人选择不重新仲裁，转而提起诉讼，但这也要使纠纷再次经过审理，达不到当事人选择仲裁制度的效益预期。相反，如果允许当事人提起上诉，启动上级法院对于第一审法院的撤销裁决是否得当进行裁判，这对于当事人而言是合理且公平的。

　　此外，如前所述，仲裁的裁决并不是《民事诉讼法》第7条所规定的人民法院审理案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。其所依据的是仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。因此，即便有事实认定存在着一些瑕疵，这也是当事人在选择仲裁时可预见的合理范围内，法院不能因此否定仲裁裁决的效力，进行撤销。相反，应该提起上诉，尽可能使上一级法院维持仲裁裁决的效力。

　　我国当前的《仲裁法》或《民事诉讼法》中没有规定当事人可以对仲裁裁决撤销提起上诉，在撤销涉外仲裁中规定了一种类似于上诉的“内部审理制度”。所谓内部审理制度刚开始出现是在涉及涉外的仲裁裁决不予执行或者拒绝承认和执行作出之前，必须报本辖区所属高级人法院，高级法院也同意时，将其审查意见报最高人民法院，依据最高人民法院的答复决定是否执行。1998年4月23日最高人民法院发布了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》，依据该通知的规定，内部审理制度也同样适用于涉外仲裁裁决的撤销。具体指受理仲裁裁决撤销的人民法院在裁定撤销仲裁裁决或通知仲裁庭重新仲裁前，应报请本辖区所属高级人民法院进行审查，如果高级人民法院也同意撤销仲裁裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复意见后，方可作出准许撤销裁决的裁定或通知仲裁庭重新仲裁。这无疑是一个巨大的进步。

　　虽说“报核”制度在技术上替代了上诉制度，都同样经过了上级人民法院的审查，作为一种暂时性的制度存在无可厚非。法院对撤销仲裁裁决增加一层“内审”审核，已显相当慎重的司法态度。毕竟这是最高法院的司法解释，仲裁法第九条第二款还在那里摆着……。但是与上诉制度相比，“报核”制度还存在着一些弊端，决定了其存在不是长久之计。首先，“报核”制度的启动主体仅法院所有，检察院和当事人无权提起“报核”制度，限制了启动主体的范围；其次，“报核”制度的最终决定权并不在中级人民法院，亦不在高级人民法院，最终决定权上归到最高人民法院，这与中级人民法院和高级人民法院都有民事诉讼的最后决定权并不相同；然后，“报核”制度只规定了中级人民法院向高级人民法院报送、高级人民法院向最高人民法院报送的期限，但是最高人民法院答复的时间并没有作出规定；最后，“报核”制度之间是以函的形式进行，公开性、透明度不高，正因为如此，也使得当事人对其作出的公平合理性大打折扣。